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因规范的变动导致实务中对于医疗行为侵权因果关系证明责任问题的认识处于较为混沌的状态。从立法效力和法律系统角度分析,探究立法的背景与本义,应坚持我国医疗行为侵权因果关系证明责任由原告负担的观点。在立法规定框架内,为平衡医患双方利益,法官在自由心证过程中可以采取运用经验法则补足证明力、强调医院的解明义务、进行比例认定等方式干预当事人的主观证明责任。
Abstract：The understanding in practice on the burden of proof of causality in the medical tort cases is in a chaotic state because of the changes in legislation. We should adhere the view that the burden of proof of causality in the medical tort cases is on the plaintiff. In the legislative framework,to balance the interests of both doctors and patients,the judge can take use of the experience rule,the explanation obligation of the hospital,identification method in accordance with the proportion to influence the burden of producing evidence. We should pay attention to the influence of the burden of producing evidence and objectification of free evaluation of the evidence.
(1)在《侵权责任法》实施后,仍然有学者认为,应“由医疗机构就其不存在过错和违规采血行为与被告感染艾滋病毒不存在因果关系承担证明责任。”参见肖建国、包建华:《证明责任:事实判断的辅助方法》,北京大学出版社2012年版,第123页。
(2)如王利明教授认为:“该法仍要求受害人举证证明因果关系的存在,立法者之所以这样设计,主要是考虑到要实现患者和医方的利益平衡。”参见王利明:《侵权责任法专题讲座》,人民法院出版社2011年版,第395页。
(3)湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2010)楼民再初字第8号民事判决书。
(4)参见湖南省岳阳市中级人民法院(2011)岳中民再终字第27号民事判决书。
(5)湖南省邵阳市中级人民法院(2012)邵中民一终字第600号民事判决书。
(6)全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《侵权责任法立法背景与观点全集》,法律出版社2010年版,第832页。
(7)杨立新:《侵权责任法》,法律出版社2010年版,第466页。
(8)证据评价高度依赖提出证据的责任,有学者认为提出证据的责任才应是目前关注的重点。参见刘哲玮:《论美国法上的证明责任》,载《当代法学》2010年第3期。
(9)属于“为不追求更加公平合理的结果而进行的局部调整”,参见霍海红:《论证明责任机制的限度》,载《当代法学》2008年第3期。
(10)如劳动争议中,关于劳动者工作年限事实的证明责任、环境污染侵权中加害行为和损害结果因果关系的证明责任、方法如专利侵权中制造方法不同于专利方法的证明责任,均突破了规范说的一般立场,由距离证据更近一方负担证明责任。
(11)P9lss,Beweiserleichterungen im Schadensersatzprozess,1966,s.83.转引自姜世明:《新民事证据法论》,台湾学林文化出版事业有限公司2003年版,第202页。
(12)参见[德]汉斯-约阿希姆·穆泽拉克、科隆:《危险领域分配证明责任---对联邦最高法院危险范围理论的批判考察》,载[德]米夏埃尔·施蒂尔纳编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第285~288页。
(13)[韩]孙汉琦:《韩国民事诉讼法导论》,陈刚译,中国法制出版社2010年版,第279页。
(14)詹森林:《德国医疗过失举证责任之研究》,载朱柏松等:《医疗过失举证责任之比较》,元照出版公司2008年版,第69页。
(15)参见Gert Brüggemeier,Deliktsrecht,1Aul.,Baden 1986,S.412.
(16)李伯璋、曾平杉:《医疗纠纷再临床医学与法律实务的探讨》,新学林出版股份有限公司2010年版,第105页。
(17)毕玉谦:《民事证明责任研究》,法律出版社2007年版,第542页。
(18)[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2004年版,第113页。
(19)BGH NJW 1996,2428.
(20)台湾地区“民事诉讼法”第277条中有但书规定,为“当事人主张有利于之事实者,就其事实有举证之责任。但法律别有规定,或依其情形显示公平者,不在此限。”
(21)[日]高桥宏志:《民事诉讼法制度与理论的深层分析》,林剑峰译,法律出版社2003年版,第439~441页。
(22)[日]中村英郎:《新民事诉讼法讲义》,陈刚、林剑锋、郭美松译,法律出版社2001年版,第200页。
(23)有学者译为“第一表象证据”“表面证明”等。
(24)BGH NJW 1991,1948.
(25)F.Terré.P.Simler,Y.Lequette,Droit civil:Les obligations,10eédition,Dalloz,2009,no 858.转引自叶名怡:《医疗侵权责任中因果关系的认定》,载《中外法学》2012年第1期,第138页。
(26)张民安:《现代法国侵权责任制度研究》,法律出版社2007年版,第141页。
(27)参见日本最高裁判所昭和50年10月24日判决,载《最高裁判所民事判例集》第29卷第9号,第1417页。
(28)日本学者认为表见证明只要证明存在过失即可,而大致推定在实务中要求当事人主张特定的过失事实。参见[日]并木茂等:《証明責任論の現状と課題》,载《判例时代》昭和63年第679号,第73页。
(29)参见陈富聪:《美国医疗过失举证责任之研究》,载朱柏松等:《医疗过失举证责任之比较》,元照出版公司2008年版,第69页,第186~190页。
(30)于敏:《日本侵权行为法》,法律出版社2006年版,第198页。
(31)陈荣宗、林庆苗:《民事诉讼法》,台湾三民书局2005年版,第490页。
(32)参见刘鹏飞:《推定相关概念基本结构研究》,载《法律适用》2013年第7期,第49~51页。
(33)Stein-Jonas-Schumann-Leipold,ZPO,19.Aufl.,§282Anm.IV7a.转引自[德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版,第142页。
(34)陈杭平:《事案解明义务一般化之辨》,载《现代法学》2018年第5期。
(35)[日]小岛武司:《证据保全的再构成---围绕“举证界限”和“二重机能”的理论》,载《自由和正义》第29卷第4号,第28页。
(36)许士宦:《证据搜集与纷争解决》,新学林出版社2005年版,第545页。
(37)MJW 1983,332.
(38)BGH NJW 1988,2499.
(39)此判例的价值在于,确定了若医院消极不作为,也应对患者因此受到的损害承担责任。参见日本最高裁判所平成11年2月25日判决,载《最高裁判所民事判例集》第53卷第2号,第235页。
(40)李浩:《民事证据立法前沿问题研究》,法律出版社2007年版,第220页。
(41)饶世权:《消费者举证责任的比较研究》,载《河北法学》2000年第1期,第24页。
(42)王伯琦:《民法债编总论》,正中书局1958年版,第77页。
(43)[日]林阳一:《刑法における相当因果関係(一)》,载《法学协会杂志》第103卷第7号,第32页。
(44)See Makdisi,supra note59,at1080-1081.转引自陈聪富:《因果关系与损害赔偿》,北京大学出版社2006年版,第196页。
(45)张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第331页。
(46)曾淑瑜:《医疗过失与因果关系》,翰芦图书出版有限公司2007年版,第334页。
(47)[日]圆谷峻:《判例形成的日本新侵权行为法》,赵莉译,法律出版社2008年版,第130页。
(48)黄国昌:《民事诉讼理论之新开展》,北京大学出版社2008年版,第202页。
(49)沈冠伶:《民事证据法与武器平等原则》,元照出版公司2007年版,第9页。
基本信息:
DOI：10.16092/j.cnki.1001-618x.2019.07.009
中图分类号:D923
引用信息:
[1]刘鹏飞.医疗行为侵权因果关系证明责任的解释与平衡[J].法学杂志,2019,40(07):81-90.DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2019.07.009.
2019-07-15
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